Разъяснения в связи с вступлением в силу Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2006 г. N 140-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" и статью 37 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей"»

    Учитывая внесенные изменения Федерального закона "О банках и банковской деятельности" ст. 13 данного закона выглядит следующим образом: http://www.rg.ru/2006/07/29/banki-izmenenia-dok.html

   Основополагающим изменением следует считать введение законодателем возможности осуществления коммерческой организацией, не являющейся кредитной, осуществлять без лицензии, выдаваемой Банком России, банковские операции в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги при наличии договора с кредитной организацией, по условиям которого, коммерческая организация, не являющаяся кредитной, обязуется от своего имени, но за счет кредитной организации осуществлять банковские операции, в части принятия по месту своего нахождения и (или) месту нахождения ее филиалов, оборудованных стационарными рабочими местами, наличных денежных средств от физических лиц в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги в целях осуществления кредитной организацией операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов на банковский счет лица, оказывающего услуги (выполняющего работы).

   Данное изменение в закон "О банках и банковской деятельности" породило две точки зрения на работу по Агентской схеме, используемой в том числе и Системой е-port.

   Одна из них такова - Законодатель ввел специальные нормы, уточняющие положения ГК РФ и позволяющие осуществлять прием платежей некредитным организациям, имеющим договор комиссии с кредитной организацией, т.е. тем самым законодатель вводит запрет на прием платежей (за электросвязь, коммунальные услуги и т.д.) лицами, не обладающим банковской лицензией. То есть в соответствии с данными изменениями деятельность компаний осуществляющих прием платежей по Агентской схеме становится нелегитимной.

   Однако анализ ГК РФ, комплексное толкование закона "О банках и банковской деятельности" и других нормативных актов позволяет прийти ко второй точке зрения.

   Во-первых, ст. 313 ГК РФ предусматривает возложение исполнения обязательств на третье лицо. Данная норма находит свое закрепление в "Правилах оказания услуг подвижной связи" утвержденных постановлением правительства РФ от 25 мая 2005 г. N 328. Пункт 24. данных Правил устанавливает, что "Оператор связи вправе поручить третьему лицу заключить договор от имени и за счет оператора связи, а также осуществлять расчеты с абонентом от имени оператора связи. По договору, заключенному третьим лицом от имени и за счет оператора связи, права и обязанности возникают непосредственно у оператора связи". Можно говорить, что оператор возложил на третье лицо исполнение своего обязательства перед абонентом - прием денег в рамках абонентского договора с физическим лицом и в соответствии с данными нормами для абонента наступают те же самые правовые последствия, как и в том случае, если бы он лично заплатил деньги в кассу оператора.

   Во-вторых, законодатель четко закрепил признаки и виды операций относящихся к банковским операциям. Новые изменения не только не затронули квалификации банковских операций, но законодатель специально указал в изменениях на то, что запрет на осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии, распространяется, только на операции для осуществление которых, наличие лицензии является обязательным.

При Агентской схеме:

Оператор

↓

Организатор Системы (включая Агентскую и Субагентскую сеть)

↓

Абонент

все операции строятся на основании норм ГК РФ (Гл. 49, 51, 52).

   На возможность заключения договоров между операторами связи и Компаниями, не обладающими лицензией кредитной организации, в своих разъяснениях неоднократно указывал сам ЦБ РФ (ответ на запрос Ассоциации банков Северо-Запада, ответ на запрос ООО КБ "Экспобанк", ответ на запрос ОАО "Вымпелком", ответ на запрос Ассоциации российских банков): "операции по приему денежных средств от абонентов могут не считаться банковскими операциями в тех случаях, когда обязательства абонента по оплате соответствующих услуг, в соответствии с законодательством или соглашением сторон, будут признаны исполненными в момент получения денежных средств лицом, действующим по поручению (в качестве агента) лица, предоставляющие соответствующие услуги". Это основополагающий признак на основании, которого и идет отграничение Агентской схемы от банковских операций.

   Кредитные организации же осуществляют переводы по поручению перевододателей (физических лиц-абонентов операторов сотовой связи), и эта деятельность подлежит лицензированию.

   Отметим, что законодатель улучшил положение участников рынка приема платежей, введя новую юридическую конструкцию взаимодействия между оператором, коммерческой организацией и абонентом (физическим лицом).

   Коммерческой организации, принимающей платежи в качестве платы за услуги связи, жилое помещение и коммунальные услуги для работы по новой схеме следует заключить договор с банком, в соответствии с которым данная коммерческая организация от своего имени, но за счет кредитной организации совершает банковскую операцию - осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, а кредитная организация, в свою очередь, заключает соответствующий договор с организацией, предоставляющей оплачиваемые услуги. При такой схеме между абонентом (физическим лицом) и оператором не возникает непосредственных взаимоотношений.

   Между физическим лицом (плательщиком) и коммерческой организацией (предприятием) возникают отношения по перечислению денежных средств, то есть деятельность, относящаяся к банковской операции.

Вышеприведенный анализ позволяет по нашему мнению сделать следующий вывод - поправки в закон "О банках и банковской деятельности" и "О защите прав потребителей" не только НЕ привели к признанию приема платежей по Агентской схеме незаконными, но расширили возможности операторов рынка приема платежей, разрешив по договору с кредитными организациями осуществлять прием, например, коммунальных платежей.